Protection des investisseurs

Doing Business évalue le niveau de protection des actionnaires minoritaires contre l’utilisation frauduleuse des actifs de la société par les administrateurs à des fins personnelles. Les indicateurs distinguent 3 aspects de la protection des investisseurs : la transparence des transactions entre parties intéressées (indice de divulgation de l’information), la responsabilité légale en cas d’abus de biens sociaux (portée de l’indice de responsabilité des dirigeants) et, la possibilité pour les actionnaires de poursuivre en justice les dirigeants et les administrateurs pour mauvaise gestion (indice de facilité des poursuites intentées par les actionnaires). Les données statistiques proviennent d’une enquête effectuée auprès des juristes spécialisés en droit des sociétés et reposent sur la réglementation boursière, le droit des sociétés, et les règles de preuve des tribunaux. Pour que ces données soient comparables d’un pays à l’autre, plusieurs hypothèses relatives à l’entreprise et aux transactions ont été retenues.

Hypothèses relatives à la société

La société (Acheteur) :
Est une société cotée en bourse, dans le marché boursier le plus important du pays. Si le nombre d’entreprises de ce type cotées dans ce marché est inférieur à 10, ou si le pays ne dispose pas de marché boursier, on suppose qu’Acheteur est une grande société privée avec de nombreux actionnaires.
Est dirigée par un conseil d’administration et par un président directeur général (PDG) qui est légalement habilité à agir au nom d’Acheteur là où cela est permis, même si cela n’est pas spécifiquement exigé par la loi.
Est dans l’industrie l’agro-alimentaire.
Possède son propre réseau de distribution.

Hypothèses sur la transaction

• M. James est actionnaire majoritaire et siège au conseil d’administration d’Acheteur. Il détient 60% des parts d’Acheteur et a choisi 2 des 5 administrateurs du conseil d’administration.
  
• M. James détient également 90% des parts de la société Vendeur, qui gère une chaîne de quincaillerie de détail. Cette société a récemment fermé un certain nombre de ses magasins.
  
• M. James suggère à Acheteur d’acheter la flotte de camions inutilisés de Vendeur afin qu’elle développe la distribution de ses produits alimentaires. La Société Acheteur accepte. Le montant de la transaction s’élève à 10% du capital d’Acheteur, supérieur à la valeur marchande.
• La transaction proposée fait partie des activités normales d’une société et relève de son autorité.
• La Société Acheteur engage la transaction. Toutes les autorisations nécessaires ont été obtenues et toutes les déclarations requises ont été effectuées (ce qui signifie que la transaction n’est pas frauduleuse).
  
• Cette transaction n’est pas équitable pour Acheteur. Les actionnaires intentent une action en justice contre M. James et contre les autres parties qui ont approuvé la transaction.

Indice de divulgation de l’information

L’indice de divulgation est construit à partir des 5 éléments suivants :

• Quel organe de la société peut, aux yeux de la loi, donner une autorisation valable pour que la transaction puisse avoir lieu (la note 0 est attribuée si c’est le PDG ; 1 point si le conseil d’administration ou les actionnaires doivent voter, M. James étant autorisé à voter ; 2 points si le conseil d’administration doit voter, M. James n’y étant pas autorisé, 3 points si les actionnaires doivent voter, M. James n’y étant pas autorisé) ?
• La divulgation immédiate de la transaction au public, aux autorités de contrôle ou aux actionnaires, est obligatoire (0 points si elle n’est pas obligatoire ; 1 point si la divulgation des conditions de la transaction est obligatoire, mais pas celle du conflit d’intérêt de M. James ; 2 points si la divulgation des conditions de la transaction et du conflit d’intérêt avec M. James est obligatoire).
• La divulgation dans le rapport annuel est obligatoire (0 points si elle n’est pas obligatoire, 1 point si la divulgation des conditions de la transaction est obligatoire, mais pas celle du conflit d’intérêt de M. James, 2 points si la divulgation à la fois des conditions de la transaction et du conflit d’intérêt de M. James est obligatoire).
• M. James est tenu de divulguer sont intérêt dans la transaction au conseil d’administration (0 points si la réponse est non, 1 point si la divulgation de l’existence d’un conflit d’intérêt est obligatoire, mais sans qu’il soit nécessaire d’apporter des précisions, 2 points si la divulgation doit être complète et préciser l’ensemble des éléments matériels liés à l’intérêt que M. James a dans la transaction entre la Société vendeuse et la Société acheteuse).
  
• Un organisme extérieur, par exemple un commissaire aux comptes extérieur, doit examiner la transaction avant qu’elle puisse avoir lieu (0 points si la réponse est non, 1 points si la réponse est oui).
  

Les valeurs de l’indice vont de 0 à 10 et plus elles sont élevées, plus la divulgation est importante. En Pologne, par exemple, l’approbation du conseil d’administration est exigée, et M. James n’a pas le droit de vote (2 points). La Société Acheteur est tenue de divulguer immédiatement toutes les informations relatives à la valeur des actions, y compris celles liées au conflit d’intérêt (2 points). Dans son rapport annuel, la Société Acheteur doit également divulguer les termes de la transaction ainsi que la participation de M. James dans la société Acheteur et dans la société Vendeur (2 points). Avant que la transaction ne débute, M. James est tenu de divulguer son conflit d’intérêt aux autres membres du conseil d’administration, mais il ne lui est pas fait obligation de donner des précisions (1 point). La Pologne n’exige pas qu’un organisme extérieur examine la transaction (0 points). La Pologne totalise un score de 7 pour l’indice de divulgation.

Indice d’étendue de la responsabilité des dirigeants

Cet indice est construit à partir des 7 éléments suivants :

• Possibilité pour l’actionnaire de poursuivre en justice M. James pour les dommages causés à la société du fait de la transaction (0 points si la responsabilité de M. James ne peut pas être engagée ou si elle ne peut l’être qu’en cas de fraude ou de mauvaise foi ; 1 point si la responsabilité de M. James peut être engagée uniquement s’il a influencé l’approbation de la transaction ou s’il a fait preuve de négligence ; la note 2 si la responsabilité de M. James peut être engagée lorsque la transaction n’est pas équitable ou lorsqu’elle porte préjudice aux autres actionnaires.
• Possibilité pour l’actionnaire de poursuivre en justice l’organe de la société qui a autorisé la transaction (PDG ou conseil d’administration) pour les dommages causés à la société du fait de la transaction (0 points si la responsabilité de cet organe ne peut pas être engagée ou si elle peut être qu’ en cas de fraude ou de mauvaise foi ; 1 point si cet organe a fait preuve de négligence ; 2 points si la responsabilité de cet organe peut être engagée uniquement lorsque la transaction n’est pas équitable ou qu’elle porte préjudice aux autres actionnaires).
• Possibilité pour l’actionnaire de demander l’annulation de la transaction (0 points si l’annulation ne peut pas être obtenue ou si elle peut être obtenue uniquement en cas de fraude ou de mauvaise foi ; 1 point si l’annulation est possible lorsque la transaction est abusive ou porte préjudice aux autres actionnaires ; la note 2 si l’annulation est possible quand la transaction n’est pas équitable ou entraîne un conflit d’intérêt).
• M. James paie des dommages-intérêts du fait du préjudice subi par la société (0 points si la réponse est non, 1 point si la réponse est oui).
  
• M. James rembourse les bénéfices qu’il a dégagé de la transaction (0 points si la réponse est non, 1 point si la réponse est oui). • M. James peut être condamné à payer une amende ou à une peine de prison (0 points si la réponse est non, 1 point si la réponse est oui) ?
• Possibilité pour les actionnaires d’intenter, directement ou indirectement, une action en justice en raison du préjudice subi par la société du fait de la transaction (0 points si les poursuites ne sont pas possibles ou si elles sont possibles uniquement pour les actionnaires détenant plus de 10% des actions de la société ; 1 si les poursuites sont possibles, directement ou indirectement, pour les actionnaires qui détiennent 10% ou moins des actions de la société).
  

Les valeurs de l’indice s’échelonnent de 0 à 10. Plus elles sont élevées, plus grande est la responsabilité des administrateurs. Au Panama, par exemple, pour que M. James soit responsable, il faut que le demandeur prouve que M. James a influencé l’organe qui a autorisé la transaction ou qu’il a fait preuve de négligence (1 point). Pour que la responsabilité des autres administrateurs soit engagée, le demandeur doit prouver qu’ils ont fait preuve de négligence (1 point). La transaction ne peut pas être annulée (0 points). Si M. James est responsable, il doit verser des dommages-intérêts (1 point) mais n’est pas tenu de rembourser les bénéfices qu’il a dégagés de la transaction (0 points). Ni amendes ni peines de prison ne peuvent être infligées à M. James (0 points). Des poursuites individuelles sont possibles pour les actionnaires détenant 10% ou moins du capital (1 point). Panama totalise un score de 4 sur l’indice de responsabilité des administrateurs.

Indice de facilité des poursuites par les actionnaires

Cet indice est construit à partir des 6 éléments suivants :

• L’ensemble des documents mis à la disposition du demandeur par le défendeur et les témoins pendant le procès (1 point est attribué à chacun des types de documents suivants : les éléments que le défendeur a déclaré avoir l’intention de fournir pour sa défense; les éléments qui constituent une preuve directe de certains faits mentionnés dans la requête du demandeur ; toute information ayant un rapport avec l’objet de la requête; et tout élément susceptible d’apporter des informations utiles).
  
• Le demandeur a la possibilité d’interroger directement le défendeur et les témoins au cours du procès (0 points si la réponse est non; 1 point si la réponse est oui et si l’accord préalable du juge sur les questions est nécessaire; 2 points si la réponse est oui et s’il n’y a pas accord préalable du juge).
  
• Le demandeur peut demander la communication de tout document par le défendeur sans préciser la nature (0 points si la réponse est non; 1 point si la réponse est oui).
• Les actionnaires qui détiennent 10% ou moins des actions de la société peuvent demander la nomination d’un inspecteur public pour enquêter sur les activités de la société Acheteur avant de déposer la plainte auprès d’un tribunal (0 points si la réponse est non; 1 point si la réponse est oui).
• Les actionnaires qui détiennent 10% ou moins des actions de la société ont le droit d’examiner les documents de la transaction avant de déposer plainte (0 points si la réponse est non; 1 point si la réponse est oui). • L’étendue de la charge de la preuve est la même au civil qu’au pénal (0 points si la réponse est non ; 1 point si la réponse est oui).

Les valeurs de l’indice s’échelonnent de 0 à 10. Plus elles sont élevées, plus les actionnaires ont la possibilité de contester la transaction. En Grèce, par exemple, le demandeur peut avoir accès aux documents sur lesquels le défendeur a l’intention de fonder sa défense et qui constituent des preuves directes des faits qui figurent dans la réclamation du plaignant (2 points). Le plaignant peut interroger le défendeur et les témoins durant le procès, mais uniquement après accord du tribunal sur les questions (1 point). Le plaignant doit préciser la nature des documents qu’il veut consulter, comme par exemple la promesse de vente entre la société Vendeur et la société Acheteur du 15 juillet 2006). Il ne peut pas se contenter de demander des documents de manière générale (par exemple, tous les documents relatifs à la transaction) (0 points). Tout actionnaire détenant 5% des actions de la société Acheteur peut demander que les éléments établissant la mauvaise gestion de M. James et le PDG soient examinés par un inspecteur, sans nécessité d’intenter une action en justice (1 point). Tout actionnaire peut examiner les documents de la transaction avant de décider s’il porte ou non plainte (1 point). Les exigences en matière de preuve sont les mêmes au civil et au pénal (0 points). La Grèce totalise un score de 5 sur l’indice de facilité des poursuites par les actionnaires.

Indice de protection des investisseurs

L’indice de protection des investisseurs s’obtient en faisant la moyenne de l’indice de divulgation, de l’indice de responsabilité des administrateurs et de l’indice de facilité des poursuites en justice engagées par les actionnaires. Les valeurs de l’indice s’échelonnent de 0 à 10, et plus elles sont élevées, mieux est assurée la protection des investisseurs.

Cette méthodologie a été mise au point par Djankov et autres (à venir) et est adoptée avec des changements mineurs.